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刑事上诉状
上诉人：刘秉毅（一审被告人）男，1952年1月19日生，汉族，大专文化
上诉人因涉嫌私分国有资产一案，不服吉林省舒兰市人民法院2010年12月25日（2010）舒刑初字第179号《刑事判决书》，现提出上诉。
上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人无罪。
上诉理由：
一、原审判决认定事实不清、证据不足，采信证据不合法。
1、原审法院没有查清上诉人私分国有资产的事实。
卷宗现有证据不能证明上诉人犯有该罪，况且，原审判决没有认定犯罪的数额。公诉机关第一次起诉书指控涉嫌犯罪数额为295，348.00，第二次在没有任何新证据的情况下又变更了涉嫌犯罪数额为1，061，877.50 （该数额是在没有任何依据的情况下凭空计算出来的。其计算方法既无事实根据，又无法律依据。）第三次庭审时公诉机关再次变更了数额，但没有变更后的具体数额。直至最终判决也没有对犯罪数额予以指控和认定。原审法院只是认为指控的犯罪数额有误，应予更正。
公诉机关所出示的全部证据没有一份证据能证明上诉人私分国有资产的事实。分的什么国有资产？这部分国有资产来源及怎么变现的？一共多少钱？都分给哪些职工了？每个职工分多少？是谁组织分的？以哪个单位的名义分的？是什么时间分的？这一切均没有证据证明。单凭公诉机关想当然的计算，就错误认定将丰硕公司给股东分红强加于上诉人私分国有资产（数额未定），事实不清，证据不足。
2、原审判决认定丰硕公司是虚设的公司是错误的。
丰硕公司是依法成立的有限责任公司，并非是虚设的公司，目前公司依然存在。况且，公诉机关所出示的证据中第3、4、7、9、10、11、19、20、21、22都已证明丰硕公司存在并有经营活动。
原审判决在认定这一事实时自相矛盾。既然丰硕公司是虚设的公司，就意味着没有这个公司，又因何一直是由丰满工商分局经营？既然有人经营，从法律上讲就不是虚设的公司。不能因股东未参与经营就认定公司是虚设的，这样的认定是没有法律依据的。上市公司所持有股票的人都是股东，这些股东甚至都不知道公司地址在哪里，生产经营什么。股东是否参与经营是公司内部管理问题，只要公司依法注册成立就是合法的公司，任何单位无权认定其是虚设的。
3、原审判决认定由于某提议，刘秉毅找评估人员低评，从中隐匿国有资产、并予以私分，是错误的，没有证据证明。
刘秉毅充其量就是一个具体办理该评估事项的办事人员，他没有能力做到想低评估就低评估。而作为出具评估报告的评估人员也不会因为一句“低点评”就能低评的。从卷宗证据显示，在评估过程中没有任何行贿、受贿行为。因此，按常理，两名评估人员在没有得到任何“好处”的情况下就能丧失职业道德，按照刘的意思进行低评估，不符合常情。
上诉人也没有隐匿国有资产的行为，更不存在私分的事实。刘秉毅在全部案件中从始至终只做了受单位领导指派去办理评估这一件事，而且评估报告是由评估人员做出评估公司出具的，对于江山市场评估作价192.8万元是高评还是低评与刘秉毅本人没有任何关系，况且这个评估经过国资局正常的法律程序认定。
4、原审判决采信证据不合法
（1）原审判决采信公诉机关于2010年5月4日委托鸿诚房地产评估咨询有限公司对江山市场所做出的742万元评估报告没有法律依据。
对于已灭失的十年前的标的物（简易大棚）所进行的评估缺少依据，经不起推敲，而以这样的评估报告作为定案的依据欠妥。鸿诚公司的评估报告不能推翻1998年国资委的审核结论。（判决书中第22项证据杨某证言，证实国资委对江南市场的审核结论是总价值192.8万元，负债266万元，投入使用1988-1998年累计亏损312万元，资产负债相抵后，净资产为-385.2万元。）除非撤销国资委的结论，该报告才能生效。
（2）采信证人韩某和韩某某的证言是错误的。二人均为刘秉毅在1998年委托评估时的评估人员，其证言不能改变评估公司对江山市场作出192.8万元的法律效力。
（3）公诉机关的证人，现任丰硕公司董事长张云捷的证言原审判决只字未提。吉林省工商局文件及对被告人有利的证据原审判决均未提。
原审判决对于公诉机关所出示的1－26份证据，没有一份证据能证明上诉人私分国有资产的事实。相反部分证据更能证明上诉人及辩护人的主张。
从原审判决所列举的证据及所证明的问题不难看出没有哪份证据能证明私分国有资产的事实。
1、证明于某任职
2、证明出售市场符合法律规定和程序
3、证明丰硕公司合法
4-7-11、证明江山与丰硕公司的协议有法律效力
5-15-16证明评估手续合法、高低是评估师的责任
6、没有标的物的评估报告
8-9-10-13工商局和丰硕公司与黑土地公司的往来
14、不知根据什么作出的审计报告
17-18管办脱钩是根据上级规定，具体操作时班子集体研究决定
19、吴迪证明联建经过及市场运作情况
20-21公司成立及入股情况
22、国资局对江南市场资产审核结论及成立批准情况
23、王爱成没有参与公司活动
24、段亚山证实丰硕公司情况
25-26于某、刘某丰硕公司成立时情况
二、本案被告主体不适格、单位应是本罪的犯罪主体。
1、根据《刑法》第396条的规定，所谓私分国有资产罪是指“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。”可见，私分国有资产罪是一种单位犯罪，而非自然人犯罪，该罪的构成要体现出集体的意志，单个人的意志和行为不能构成本罪。离开单位，自然人不能单独成为本罪的被告。
2、本案中公诉机关仅仅以自然人作为被告，诉其私分国有资产罪，是违背本罪主体构成要件的，刘秉毅个人的行为和意志根本构不成本罪，因此本案被告主体不适格。本案被告刘秉毅时任丰满工商分局市场服务中心主任，既不是丰满工商分局的领导班子成员，也不是丰硕公司法定代表人，仅是负责丰硕公司一些事务性的工作，他没有任何权力和能力参与决策、指挥、控制或操纵丰满区工商局以及丰硕公司。因此，刘秉毅既不是本案“直接负责的主管人员”，也不是“其他直接责任人员”。
3、假使刘秉毅的“低评估”行为构成犯罪，其行为也是上指下派的一种职务行为，后果应由单位和实际作出评估报告的机构人员承担。
三、丰硕公司以偿还266万元贷款的条件取得了江山市场，资产的性质已发生改变，江山市场不再属于工商局，即不属于国有资产，而是属于丰硕公司全体股东。
1999年7月1日江山市场已正式移交给丰硕公司（卷宗证据移交书），因此产权性质已发生改变，不再属于国有资产。此后，股东所分红利是股份有限公司的经营收益，而并非是国有资产。公诉机关指控及原审法院认定丰硕公司全体股东以分红形式私分国有资产是错误的。股东所分得的是以266万元取得的属于公司的股东股权红利。
四、本案程序严重违法
1、公诉机关在第一次指控私分的数额为295，348.00（没有证据证明）的庭审后，在没有退补的情况下，没有任何新证据就变更起诉，其程序严重违法。
2、公诉机关变更起诉后第二次开庭，在指控的犯罪事实不变的情况下，将数额计算为1，061，877.50。（仍无证据证明）
3、第三次开庭，在仍没有新证据的情况下当庭变更数额，直至最终指控数额不定。
4、原审判决综合认定了公诉机关变更起诉前后二次起诉书所指控的数额，且均无证据证明。
四、本案已超过诉讼时效
本案所认定的事实发生在1998年，即使上诉人的罪名成立，依据《刑法》第三百九十六的规定，最高刑期为七年。此案已过十年，远超过诉讼时效，依法应不予追究。
综上，原审法院认定事实错误、证据不足，采信证据不合法，程序不合法，且本案已超过追讼时效，因此，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪。以维护法律的公正！
此致
吉林市中级人民法院
附：本状副本 4 份
上诉人：刘秉毅
2011年1月5日
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